O crime de tráfico de drogas está previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006, que descreve diversas condutas que caracterizam o crime, proibindo qualquer tipo de venda, compra, produção, armazenamento, entrega ou fornecimento, mesmo que gratuito, de drogas sem autorização ou em desconformidade com a legislação pertinente. A pena prevista é de 5 a 15 anos de reclusão + pagamento de multa.
No entanto, a mesma lei, em seu artigo 28, prevê a conduta ilícita de portar drogas para consumo próprio, que é considerada infração menos grave, sujeita às penas de advertência sobre efeitos do uso de entorpecentes, prestação de serviços à comunidade e participação em programa educativo.
A caracterização do consumo pessoal deve considerar a natureza e quantidade da substância apreendida, forma e local onde ocorreu a apreensão, circunstâncias sociais e pessoais do autuado, bem como sua conduta e antecedentes criminais.
A diferença essencial entre o crime de tráfico de drogas e de posse de drogas (usuário) está na intenção do agente. Quem detém a droga para consumo próprio tem o dolo de consumir, ao passo que quem possui a droga com o fim de tráfico, tem o dolo de produzir ou comercializar o entorpecente.
Como a lei não determina a quantidade de droga para diferenciar os casos (tráfico ou consumo) e não prevê critérios objetivos para diferenciar as condutas, a questão ainda gera muitas incertezas no âmbito jurídico.
A interpretação também depende muito da defesa. Um advogado criminalista experiente no assunto conhece muitos dos critérios essenciais para construir uma defesa sólida.
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